O Supremo Tribunal Federal formou maioria nesta quarta-feira (4/11) para definir que incide o Imposto Sobre Serviços (ISS) nas operações de softwares. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do presidente da Corte, ministro Luiz Fux, que informou que colocará o tema na pauta da próxima semana (11/11) — a sessão desta quinta será dedicada à cerimônia de posse do novo ministro, Kassio Marques.
Prevalece até agora o voto do ministro Dias Toffoli, relator de uma das ações que discutem o tema. Para ele, deve incidir o imposto municipal (ISS) no licenciamento e na cessão de direito de uso dos programas de computador. “O simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”, afirmou.
Em extenso voto, defendeu que “a interpretação do texto constitucional não pode ficar alheia a essas novas realidades”. O ministro relembrou que à época em que o ICMS foi idealizado não era comum o comércio eletrônico intenso como visto hoje, e citou exemplos como o comércio de e-books.
De acordo com Toffoli, a sujeição das operações de transferência eletrônica de software à incidência do ICMS “ainda carece de análise” pelo Supremo, devido às particularidades das várias formas de transferência de programas de computador.
O ministro sugeriu ainda modular os efeitos da decisão a partir da data da sessão em que se concluir o julgamento do mérito. Votaram da mesma forma os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.
O decano, ministro Marco Aurélio, também votou para afastar a incidência do ICMS nas operações, mas contra a modulação dos efeitos para evitar que se “aposte com a morosidade da Justiça”. “Norma inconstitucional é norma natimorta”, frisou.
Incidência do ICMS
A corrente contrária entendeu que deve incidir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Votaram desta forma os ministros Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
Fachin e Cármen Lúcia entenderam que os programas de computador são mercadorias, ainda que a circulação aconteça de forma digital e virtual. “Se antes programas de computador, quando produzidos em série e destinados à comercialização, deviam ser físicos, materializando-se o ‘corpus mechanicum’ da criação intelectual, isso hoje não é mais necessário”, ponderou Fachin.
Já Gilmar Mendes entendeu que nos casos de softwares que sejam desenvolvidos de forma personalizadas deve incidir o ISS. O ICMS, segundo o ministro, deve incidir sobre o software padronizado e comercializado em escala industrial.
As ações
Uma das ações (ADI 1.945) foi ajuizada pelo MDB para questionar lei de Mato Grosso e está em tramitação no Supremo desde 1999. A norma determina a incidência do ICMS nas operações de cópias ou exemplares dos programas de computador.
O caso estava na pauta do Plenário virtual e foi suspenso por pedido de vista do ministro Dias Toffoli. Relatora, a ministra Cármen Lúcia votou para julgar improcedente o pedido — voto que já havia sido seguido pelo ministro Luiz Edson Fachin.
Nesta quarta, os ministros terminaram o julgamento desta ação e analisaram em conjunto a ação que foi ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS). A ADI 5.659, relatada por Toffoli, pediu a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 46.877/15, de Minas Gerais.
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ADIs 1.945 e 5.659